Interview mit Rechtsanwalt Cornelius Matutis zum Thema § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

//Interview mit Rechtsanwalt Cornelius Matutis zum Thema § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

Interview mit Rechtsanwalt Cornelius Matutis zum Thema § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

Nachdem ich immer wieder viele Emails und Anfragen bzgl. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erhalte gibt es anscheinend da draussen viele viele Autoverkäufer die nach-wie-vor ihre Telefonlisten bzw. Kundenlisten durchtelefonieren müssen, somit gibt es anscheinend immer noch viele Fragen und wenig Antworten. Nachdem ich aber weder Rechtsanwalt bin noch im deutschen Recht allumfassendes Wissen habe, möchte ich euch heute ein aktuelles Interview mit Rechtsanwalt Cornelius Matutis, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz aus Potsdam bzgl. der Sorgen und Nöte die uns Automobilverkäufer betreffen, präsentieren.

Einleitung:

Seit Jahrzehnten zählt das Telefon zu dem wichtigsten Medium im Automobilverkauf. Die Automobilverkäufer riefen ihre Kunden und Interessenten an – doch dies ist spätestens seit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Geschichte – ohne schriftlich vorliegende ausdrückliche Einwilligung des Kunden darf kein Anruf mehr vom Autoverkäufer beim Kunden getätigt werden.

1. Herr Matutis, was können Sie Autohäusern und gerade Automobilverkäufern raten, die heute noch ohne eine vorliegende ausdrückliche Einwilligung bzw. Beachtung der einzelnen Freigabe der jeweiligen Kanäle – bei Kunden und Interessenten anrufen?

Zunächst ist zu beachten, dass nur Anrufe, in denen Werbung vermittelt wird, unter § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fallen und daher unzulässig sind. Erforderlich ist also eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern (Köhler/Bornkamm UWG 28.Auflage 2010 § 7 Rn. 129). Keine Werbung ist beispielsweise bei einem Anruf gegeben, mit dem nur eine vertragliche Nebenpflicht erfüllt werden soll.
Automobilverkäufer, die zu Werbezwecken Anrufe tätigen, sollten dies nur mit einer entsprechenden Einwilligung des Kunden tun. Diese Einwilligung muss gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 UWG bei einem Verbraucher ausdrücklich vorliegen, nicht ausreichend ist eine sog. Konkludente Einwilligung, bei der sich lediglich aus den Umständen entnehmen lässt, dass eine entsprechende Einwilligung vorliegt. Eine solche ausdrückliche Einwilligung muss durch den Automobilverkäufer vorher eingeholt werden. Schriftform ist nicht zwingend erforderlich. Die Einwilligung sollte aber schriftlich eingeholt werden, da den Anrufenden die Beweislast für das Vorliegen derselben trifft. Dies kann auch in vorformulierten Klauseln (AGB) geschehen. Zu beachten ist jedoch, dass diese einer Inhaltskontrolle gem. § 305 ff. BGB unterliegen und die Rechtsprechung mitunter sehr strenge Anforderungen an eine ausdrückliche Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 UWG innerhalb von AGB´s stellt (Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht 4. Auflage 2010 § 61 Rn. 126).
Automobilverkäufer, die ohne Vorliegen solcher Umstände weiterhin beim Verbraucher anrufen, verstoßen damit gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 UWG, weil sie Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigen. Daher ist diesen zu raten, ohne eine entsprechende Einwilligungserklärung nicht bei den Kunden anzurufen. Die Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 7 UWG richten sich nach §§ 8- 10, 20 UWG.

2. Auch Gewerbetreibende dürfen – ohne vorliegende ausdrückliche Einwilligungserklärung – nur angerufen werden wenn eine mutmaßliche Einwilligung vorliegt. Hat der Anrufer also keine konkreten Anhaltspunkte für den Bedarf des beworbenen Produkts und die gewünschte Art der Kontaktaufnahme – darf kein Anruf erfolgen! Gehört somit die Akquise von Gewerbetreibenden für Automobilverkäufer per Telefon der Vergangenheit an?

Gegenüber einem anderen Marktteilnehmer reicht gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 UWG auch eine mutmaßliche Einwilligung. Diese ist anzunehmen, wenn anhand der Umstände des Einzelfalles die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Anzurufende dem Anruf jedenfalls positiv gegenübersteht (Lettl, Wettbewerbsrecht 2. Auflage 2013 § 7 Rn. 35).
Der Anruf bei einem Gewerbetreibenden ist daher nicht per-se ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 UWG. Allerdings muss ein Automobilverkäufer sehr genau prüfen, ob im Einzelfall eine solche mutmaßliche Einwilligung vorliegt. Liegt sie nicht vor, ist der Anruf ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 UWG.

3. Liegt eine „mutmaßliche Einwilligung“ vor, wenn der Leasing- / Finanzierungsvertrag des Gewerbetreibenden bald endet – und wenn ja für wen – dürfen alle Verkäufer jeder Marke anrufen oder nur der Verkäufer bzw. die Marke, der/die damals den Abschluss getätigt hat – oder doch niemand?

Erforderlich ist auch hier immer eine genaue Betrachtung des Einzelfalls. Jedoch besteht bei Ablauf eines Leasings-/Finanzierungsvertrags bereits eine Geschäftsbeziehung zwischen dem Anrufer und dem Anzurufenden. In solchen Fällen kann ein Anruf zu Werbezwecken erlaubt sein. Dies hängt von der Art, Intensität und Dauer der Geschäftsbeziehung ab und davon, ob der Anrufende davon ausgehen darf, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu dem verfolgten Zweck einverstanden sein (Köhler/Bornkamm, UWG 31. Auflage 2013, § 7 Rn. 169). In diesem Fall dürfte das Autohaus, mit dem die Geschäftsbeziehung bestand, einen Anruf tätigen. Ein anderes Autohaus dürfte dieses jedoch nicht.
Eine andere Möglichkeit besteht darin, aus dem Interessenkreis des Anzurufenden ein Interesse an derartigen Angeboten herzuleiten. Dieses Interesse könnte aus dem Ablauf des Leasing-/Finanzierungsvertrags folgen. In diesem Fall wäre es sogar Dritten erlaubt, Werbeanrufe zu tätigen (vgl. Lettl, Wettbewerbsrecht 2. Auflage 2013 § 7 Rn. 38), d.h. auch Verkäufer anderer Marken wäre es erlaubt Angebote telefonisch zu unterbreiten, ohne dass ein Verstoß gegen § 7 UWG vorliegt.

4. Laut Schreiben der IHK Frankfurt-Main (http://www.frankfurtmain.ihk.de/recht/themen/wettbewerbsrecht/belaestigendewerbung/index.html) ist ein Anruf, indem der Automobilverkäufer den Kunden sofort befragt, ob er mit dieser Telefonwerbung einverstanden ist, auch ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG – wie sehen sie dies?

Der IHK ist in diesem Fall zuzustimmen. Es ist zwingend erforderlich, dass die ausdrückliche Einwilligung vor dem Anruf vorliegt (Lettl, Wettbewerbsrecht 2. Auflage 2013 § 7 Rn. 21). Das Gesetz folgt damit der sog. Opt-In
Lösung, nach der der Anzurufenden vorher erklären muss, mit Anrufen dieser Art einverstanden zu sein. Der Opt-Out Variante, wonach der Anzurufende erklären muss, mit den Anrufen nicht einverstanden zu sein, wurde eine klare Absage erteilt (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 21).

5. Was passiert nun wirklich bei einem Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG – mit welchen Konsequenzen muss ein Autoverkäufer und ein Autohaus rechnen?

Die Rechtsfolgen richten sich nach den §§ 8-10 UWG. Danach kann derjenige, der nach eine nach §§ 3-7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, auf Beseitigung (§ 8 Abs. 1 S. 1 Var. 1 UWG) und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 S. 1 Var. 2 UWG) in Anspruch genommen werden. Der Beseitigungsanspruch dient dabei der Entfernung einer fortdauernden Störungsquelle, der Unterlassungsanspruch der Verhinderung einer bestimmten Verletzungshandlung (vgl. Lettl, Wettbewerbsrecht 2. Auflage 2013 § 8 Rn. 4). Der Anspruch aus § 8 Abs. 1 richtet sich nur gegen den Automobilverkäufer, der die Handlung vorgenommen hat. § 8 Abs. 2 UWG erstreckt dabei die Haftung auch gegen den Inhaber des Unternehmens.
Unter den Voraussetzungen des § 9 UWG kann Mitbewerbern (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) ein Schadensersatzanspruch zustehen. Für den Anspruch erforderlich ist allerdings, dass vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt wurde. Weiterhin sieht § 10 UWG einen Anspruch auf Gewinnabschöpfung vor. Erfasst sind vor allem Konstellationen, in denen eine Vielzahl von Abnehmern geschädigt ist, dies jedoch im Einzelnen nur in geringer Höhe. Diese können dann unter den Voraussetzungen von § 10 Abs. 1 UWG Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt verlangen. Die Höhe des Anspruchs bemisst sich nach dem durch den Wettbewerbsverstoß zu Lasten der Abnehmer erzielten Gewinn. Dieser berechnet sich aus den Umsatzerlösen abzüglich der Herstellungskosten der erbrachten Leistungen sowie abzüglich eventuell entstandener Betriebskosten.
Der Angerufene kann zudem unter Umständen Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 826, 1004 BGB geltend machen. Die Folgen eines Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 UWG richten sich nach § 20 UWG. Diese Regelung umfasst also nur Anrufe gegenüber einem Verbraucher. Nach § 20 Abs. 1 wird eine Ordnungswidrigkeit begangen. Nach § 20 Abs. 2 UWG kann diese mit eine Geldbuße bis zu € 50.000 geahndet werden. Wird durch den Anrufenden die Rufnummer unterdrückt droht zusätzlich gem. § 149 Abs. 2 S. 1 TGK eine Geldbuße von € 10.000.

6. Wer muss die Strafe bei einem Verstoß zahlen – der Autoverkäufer oder das Autohaus?

Die Sanktionen der §§ 8-10 UWG richten sich gegen das Autohaus als Marktteilnehmer, der andere in unzumutbarer Weise belästigt.
Die Strafe aus § 20 UWG richtet sich gegen den Marktteilnehmer, der andere in unzumutbarer Weise belästigt. Dies ist das Autohaus, für das der Autoverkäufer handelt. Die Strafe richtet sich also gegen das Autohaus.

7. Wie können sich Autoverkäufer und Autohäuser schützen? Konkret – wie können Autoverkäufer argumentieren, wenn sie plötzlich nicht mehr Ihre Kundenlisten durchtelefonieren?

Die einfachste Möglichkeit ist, die ausdrückliche Einwilligung von den Verbrauchern zu Anrufen einzuholen. Im Falle von anderen Marktteilnehmern ist wie o.g. im Einzelfall zu prüfen, ob eine mutmaßliche Einwilligung vorliegt.
Ansonsten bleibt den Autohäusern in diesem Fall nicht viel übrig, da die Praxis des „durchtelefonierens“ in den meisten Fällen einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG darstellt.

cornelius-matutis-raRechtsanwalt Cornelius Matutis
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
August-Bebel-Straße 27
14482 Potsdam
Tel: 0331-97 99 66 40
Email:
mail@matutis.de
www.uwg-rechtsanwalt.de

Danke Cornelius Matutis für das Interview.

Bildquelle Titelbild: Thorben Wengert / pixelio.de

By |2014-05-05T20:14:45+00:0030.04.2014|Allgemein|3 Comments

About the Author:

Mein Name ist Frank* ich bin 39 Jahre alt und zertifizierter Automobilverkäufer. Seit nunmehr 17 Jahren verkaufe ich Automobile im Premiumsegment, Hier im Blog schreibe ich über meine persönlichen Erlebnisse und Ansichten. (*Name wurde geändert)

3 Comments

  1. […] und während viele sich sicher sind das Email-Marketing mittlerweile tot, unsexy oder aufgrund von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG kaum mehr möglich ist, gibt es absoluter Verfechter für die Werbung per Email die auch mit […]

  2. Kunde 17. Mai 2014 at 15:56 - Reply

    Mal eine Frage zu diesem Thema,

    ich habe ein neues Fahrzeug gekauft.
    Nun wurde ich vom Hersteller bezüglich meiner Zufriedenheit befragt.
    Kurz darauf kam noch ein mehrseitiger Fragebogen.
    Wie kann man diese Belästigungen ein für allemal unterbinden.
    Reicht hierzu ein Schreiben an den Händler bzw. den Hersteller
    mit der Aufforderung zur Unterlassung.

  3. angela 13. Juni 2015 at 10:05 - Reply

    Hast du denn am Telefon nicht einfach gesagt, dass sie dich nicht mehr anrufen dürfen? Normalerweise wird man beim Fahrzeugkauf gefragt, ob man angerufen werden darf. Zudem ist das ausnahmsweise mal nicht nervig gemeint, wenn das Autohaus sich erkundigt.

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